随着我国社会经济的快速发展，特别是医疗技术的突飞猛进，使得人们的生活水平和平均寿命都有了大幅提升。与此同时，退休人员因拥有丰富的工作经验和技术，选择重返工作岗位的现象也日渐增多，特别是在一些技术要求较高的高精尖行业。这也符合世界发达国家的趋势，比如在2018年德国柏林退休的92万人中，就约有6万人在继续工作。而作为企业，通过退休返聘不但可以获得工作能力较强的劳动力，也能够因不必为退休人员缴纳社保公积金而节省用工成本。由此，退休返聘这一用工制度受到了退休人员和用人单位的双重青睐。

 

退休返聘，通常是指用人单位中的受雇佣者到达或超过法定退休年龄而退休后，再与原用人单位或者其他用人单位订立合同，从而继续作为人力资源存续的行为或状态。《国家税务总局关于离退休人员再任职界定问题的批复》（国税函[2006]526号）中将其称为“离退休人员再任”，并从税务角度进行了详细的范围定义。而退休人员，则一般是指达到国家法定退休年龄或者已享受养老保险待遇的离退休人员，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕104号）、《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）中关于退休年龄的规定，男性为满60周岁，女干部为55周岁，女工人（或工勤岗位）为50岁。

 

为更好的将退休人员与用工单位相匹配而做到“人尽其才”，一些劳务派遣公司会先与退休人员签订返聘协议，再与用人单位签订劳务派遣协议，并将退休人员派遣至用工单位。尽管这种退休返聘与劳务派遣相结合的用工模式（以下简称“联合用工”），既解决了退休人员再就业的需求，也能够根据企业需求而派遣合适的员工，但相关的法律风险也伴随其中。

 

一、  达到法定退休年龄就构成劳务关系？

 

对于已达到法定退休年龄的退休返聘者是否一定应认定为劳务关系？司法实践中的观点并不统一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”可见，对于已经享受到退休保险或退休金待遇的返聘人员，应当认定其与用工单位构成的为劳务关系。笔者通过检索相关案例判决，发现各级法院都将此类情况认定为劳务关系。例如，于杨风全等与山东警察学院劳动争议二审案件（（2019）鲁01民终11718号）中，济南市中级人民法院就认为：杨风全于2016年4月2日已达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇或领取退休金，故其与济南顺行公司之间仍系劳动关系。

 

《劳动合同法》第四十四条也明确：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是，《劳动合同法实施条例》第二十一条却规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。尽管从法律位阶上，应当根据上位法优先于下位法的原则，而优先适用《劳动合同法》第四十四条的规定。但是，司法实践中，仍存在法院根据年龄进行判断，对于退休返聘者已达到法定退休年龄的情形，认为其已不符合劳动法上的“劳动者”，从而直接将退休返聘的关系认定为劳务关系。例如，广西柳城县人民法院于韦县保与柳城县云天劳务服务有限公司劳动争议二审（（2016）桂02民终1822号）中认为：陶某某已满50周岁，已不具备签订劳动合同、建立事实劳动关系的主体资格，用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，双方的关系不属于劳动法调整范围内的关系。最终，法官判定陶某某与用人单位之间建立的为劳务关系，而非劳动关系。

 

另外，从税务角度看。《个人所得税法》第二条明确，下列各项个人所得应当缴纳个人所得税：（一）工资、薪金所得；（二）劳务报酬所得……而对于被退休返聘人所得，具体是认定工资薪金还是劳务所得？则要看其与用工单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系。国税函[2006]526号明确：如果返聘期间的任职性质同时符合对“退休人员再任职”界定的各项条件，返聘期间每月取得的返聘收入应按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税；如不同时符合，则应按照“劳务报酬所得”应税项目缴纳个人所得税。，而《国家税务总局关于个人兼职和退休人员再任职取得收入如何计算征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2005〕382号）直接规定：退休人员再任职取得的收入，在减除按个人所得税法规定的费用扣除标准后，按“工资、薪金所得”应税项目缴纳个人所得税。可见，尽管税法上将离退休人员再任职的范围进行了明确定义，但倾向于将退休返聘认定为劳动关系，从而按照工资、薪金所得进行征税。

 

笔者认为，《劳动合同法》第四十四条规定了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止……该条以劳动者依法享受基本养老保险待遇而非劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止条件，故达到退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系的主体。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，也是将劳动者主体资格条件的限定进一步明确为“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”。所以，在认定退休返聘是否构成劳务关系时，并不能仅仅将达到法定退休年龄作为标准，而是要看该退休人员是否已享受养老保险待遇或领取退休金。

 

二、  劳动关系为劳务派遣的必要条件？

 

劳务派遣，是指派遣单位与劳动者签订劳动合同，并与用工单位签订劳务派遣协议，然后将劳动者派遣至用工单位工作，并由用人单位对劳动者进行日常管理的用工制度。其关系如下图所示：

 

根据《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”在韩明达与广东地方铁路有限责任公司粤北铁路分公司、韶关市粤凯劳务派遣有限公司劳动争议一案中，乐昌市人民法院在认为：“被派遣劳动者与劳务派遣单位即用人单位之间是劳动关系，与接受劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）之间是劳务关系而并非劳动关系。”可见，劳务派遣公司进行劳务派遣的前提之一，就是与被劳务派遣者建立劳动关系。但是，当被劳务派遣者为已退休人员而与劳务派遣单位为劳务关系时，其中的法律关系又该如何认定呢？

 

从司法实践来看。在刘利琼与湖南昊华化工有限责任公司劳动争议一案（（2017）湘0204民初261号）中，刘利琼实际于2009年10月到被告昊华公司工作，后于2013年9月16日与红海公司签订劳动合同，并被派遣至昊华公司上班。刘利琼于2015年3月1日正常退休并在次月领取退休金，但在昊华公司工作一直工作至2016年11月3日。最后，株洲市石峰区人民法院认定：1、刘利琼与昊华公司之间自2009年10月至2013年10构成事实劳动关系；2、2013年10月，刘利琼因与红海公司签订劳动合同，并被派遣到昊华公司工作，为与红海公司建立了新的劳动关系，与昊华公司的事实劳动关系终止；3、刘利琼在2015年4月开始享受退休待遇并领取退休金之后，与昊华公司形成劳务关系，并要求昊华公司支其劳务报酬。

 

同样，在上海禾丰制药有限公司诉沈玲芳生命权、健康权、身体权纠纷一案中，一审法院和上海市一中院都认为：“沈玲芳作为退休工人，被劳务派遣至禾丰制药公司处工作，与禾丰制药公司间形成了劳务关系，作为雇员的沈玲芳在为作为雇主的禾丰制药公司提供劳务即清洁浴室过程中受伤，禾丰制药公司应对沈玲芳的受伤承担赔偿责任。”即在被劳务派遣者为已退休人员时，法院将被退休返聘者与用人单位之间的关系认定为劳务关系，并要求用人单位承担相关的雇主责任。

 

故，笔者认为，劳务派遣的必要条件之一，是派遣单位与被劳务派遣者之间具有劳动关系。对于退休返聘者，由于其不具有建立劳动关系的主体资格而只能建立劳务关系，其当然也不具有被劳务派遣的主体资格。同时，从实际用工的角度出发，司法实践中也倾向于将其与用工单位之间认定为劳务关系。

 

三、  用工单位如何降低法律风险？

 

正如前文所述，退休返聘现象已日渐普遍，而当其与劳务派遣这种用工模式相结合时，却存在一定的法律风险。作为用工单位，在这种联合用工情形中，又该如何规避或降低被认定为雇主的风险呢？

 

1、审慎核查主体资格

 

根据《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件:（一） 注册资本不得少于人民币二百万元；（二） 有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三） 有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四） 法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”可见，我国对于劳务派遣单位的在注册资本、管理制度以及场所等方面都有明确的规定，同时需经过行政审批。2013年6月20日，人力资源和社会保障部还颁布了《劳务派遣行政许可实施办法》（人力资源和社会保障部令第19号），进一步明确只有符合条件的企业才发放发放《劳务派遣经营许可证》，否则任何企业不得从事劳务派遣业务。

 

另外，为保障劳动者的合法权利，《劳务派遣暂行规定》第五条要求：劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。在于建华诉中机建（上海）钢结构有限公司劳动合同纠纷一案二审（（2017）沪01民终13332号）中，上海一中院就认为：“虽中机建公司提供了其与聚诚人力公司的劳务派遣协议，但该证据不足以证明于建华与聚诚人力公司间存在劳动关系。聚诚人力公司虽称其与于建华存在劳动关系，但未提供劳动合同。该种 ‘劳务派遣’的做法与相关规定不尽相符。”最终，认定于建华是与用工单位中机建公司之间建立了劳动关系。

 

2、合理进行劳务派遣用工

 

《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。且进一步明确明确：临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。并要求“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”而《劳务派遣暂行规定》第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”

 

可见，相关法规对于劳务派遣具有较为严格而详细的限制。企业为了减少用工风险或降低人力成本，在以劳务派遣方式进行用工时，应确认符合相关法规的约束。而对于联合用工这一本就不符合劳务派遣定义的方式中，为避免相应的风险，企业更应当“谨小慎微”。

 

3、进行详细的责任约定

 

劳务派遣单位与用人单位之间签订劳务派遣协议，其本质上仍是双方于市场经济中的商务合作行为。《劳务派遣暂行规定》第十条也规定：劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。可见，劳务派遣中的相关责任，各方可以进行较为灵活的约定。由此，对于退休返聘与劳务派遣结合的这一联合用工中的风险和责任承担，双方亦可通过合同进行详细明确的约定。甚至，可以将被劳务派遣者，即退休返聘人员也作为合同一方而进行三方约定，以明确联合用工中的相关责任承担。

 

例如，用工单位为了避免被认定为是与退休返聘人员构成劳务关系，而承担不必要的责任，可于劳务派遣协议中明确约定：退休返聘人员与工作中产生的工伤等风险，由劳务派遣单位承担；若用人单位被法院等有关部门认定为雇主而需要承担责任，在其承担后有权要求劳务派遣单位进行全额补偿。

 

另外，尽管存在很多劳务派遣单位克扣被劳务派遣者工资的情况，但形式上为了降低被判定与退休返聘人员构成劳务关系的风险，用人单位应严格按照法律上对于劳务派遣的定义，将相关费用支付给劳务派遣单位，避免将工资直接支付予退休返聘人员。