法律条文
《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)》第六十条 在离婚诉讼期间,双方均拒绝抚养子女的,可以先行裁定暂由一方抚养。
一般而言,父母对未成年子女、不能独立生活的成年子女权利义务的行使和履行是基于亲子关系身份所产生的人身关系和财产关系的义务和责任。父母与子女之间存在着天然的血缘联系,具有人伦关系,体现了人类个体的生命成长和延续的规律。父母既是子女的自然抚养人,也是法定抚养人,具有保障子女健康成长的使命和责任,对子女的生存和发展当然应承担首要责任。我国《宪法》《民法典》《未成年人保护法》等法律中均明确规定,父母对未成年子女有抚养、教育和保护的权利和义务,并不受父母已婚、未婚、离婚、婚姻无效抑或是否分居的影响。
一、如何理解
“在离婚诉讼期间双方均拒绝抚养子女的”
二、如何理解“可以先行裁定暂由一方抚养”
审判实践中应注意的问题
虽然司法实务中,人民法院适用本条的情形并不多见,但仍需考虑的是,如果法院一旦作出该裁定,父母一方拒不执行该如何处理以及执行后,无需暂时抚养子女的一方是否应支付暂时抚养期间的子女抚养费问题。对此,简单分析如下:
一、父母一方拒不执行人民法院作出的暂时由其抚养子女的裁定时的处理
虽然从最有利于子女原则出发,本条规定了离婚诉讼期间,父母双方拒不抚养子女时,人民法院可以先行裁定由父母一方暂时抚养,但是本条并未规定,如果父母一方并不按裁定要求抚养子女时该如何处理。对此,有观点认为,父母对子女的抚养义务源自父母子女之间的亲子关系,具有人身性,故即便出现上述不按裁定要求抚养子女情形,也不能对该父母一方实施强制执行;另一种观点则认为,由父母一方暂时抚养的裁定性质属于行为保全裁定,该裁定已经发生法律效力且具有给付内容,在父母一方不履行义务时,可以作为强制执行的执行依据。
我们认为,人民法院对由父母一方暂时抚养子女的裁定进行执行,本质上是对被执行人应履行的完成行为的执行。在执行理论中,按照行为是否可以由第三人代替履行,可以将行为分为可替代行为和不可替代行为。如果从债权人的角度来看,履行行为义务所带来的经济和法律效果并不恰恰取决于由债务人本人完成该义务,则该行为可以由第三人来实施,也就是可替代行为。此外,从债务人角度来看,可替代行为还必须是法律上允许由第三人实施的行为。例如,不依赖于特别的智力水平或身体状况的机械性活动(粉刷墙壁),通常属于可替代行为。如果对债权人而言,履行行为义务的经济或法律效果恰恰取决于债务人亲自履行义务,则该行为是不可替代行为。就人民法院裁定父母一方对子女暂时抚养而言,属于给付行为范畴,从子女对父母的情感依赖和血缘联系而言,父母一方亲自履行抚养行为显然相对于其他人替代抚养一般更有利于子女健康成长,更符合最有利于未成年子女原则。此时,本应针对该父母一方采取措施,令其意志屈服从而履行所负担的行为义务。但是,由于现代强制执行程序基本排除了对人身的直接强制执行,故只能对其苛以法律上的不利益相威胁或者直接对其实施不利益行为,从而迫使其“趋利避害”从而履行临时抚养子女义务。具体而言,对已被先行裁定暂时抚养子女的父母一方,不履行抚养义务的,人民法院可以适用本解释第61条规定,依照《民事诉讼法》第111条的规定对其采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施。如果已被先行裁定暂时抚养子女一方在人民法院确定的履行期间内仍不履行的,人民法院可根据《民事诉讼法司法解释》第505条规定,依照《民事诉讼法》第111条规定再次对其采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施。有必要说明的是,如果对其采取强制措施后,父母一方仍不履行的,除了可能构成拒不执行生效判决、裁定罪之外,还可以基于对子女抚养的紧迫现实需求,考虑参照适用《民事诉讼法》第252条的规定,委托有关单位或其他人完成暂时抚养子女行为,费用由裁定暂时抚养的父母一方承担。对此,《民事诉讼法司法解释》第503条和第504条也规定,该抚养义务也可根据实际情况确定由祖父母、外祖父母等他人完成,人民法院可以选定代履行人。代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定,并由裁定暂时抚养的父母一方在指定期限内预先支付。未预付的,人民法院可以对该费用强制执行。代履行结束后,裁定暂时抚养的父母一方可以查阅、复制费用清单以及主要凭证核对代履行费用是否有误。
二、裁定暂时抚养期间,子女能否要求父母另一方给付离婚诉讼期间的抚养费
司法实务中,父母离婚后,子女可以根据《民法典》第1084条和第1085条规定,要求不直接抚养自己的父母一方给付抚养费。但对于离婚诉讼期间,人民法院已经裁定由父母一方暂时抚养的情况下,暂时抚养子女一方是否有权要求另一方给付离婚诉讼期间的子女抚养费的问题,存有争议:一种观点认为,既然暂时抚养发生在离婚诉讼期间,说明父母双方尚未离婚,仍处于婚姻关系持续期间,夫妻财产也处于共同所有状态,由夫妻一方向另一方给付后仍为夫妻共同财产。而且,《民法典》第1085条已经规定,抚养费的给付以离婚为前提,故暂时抚养子女一方无权向另一方主张离婚诉讼期间的抚养费。另一种观点则认为,父母对子女的抚养义务是法定义务,与父母是否离婚抑或是否在离婚期间无关。即便父母已经离婚也只是将共同抚养形式变更为一方直接抚养、另一方间接抚养形式。换言之,另一方在离婚诉讼期间也应通过给付抚养费的方式履行抚养义务。
我们认为,先行裁定父母一方暂时抚养子女虽然只是诉讼中的临时性救济措施,并不意味着司法最终确定子女由哪方最终抚养,但鉴于离婚诉讼期间,父母大多数都已处于事实分居状态,故从最有利于未成年子女原则出发,另一方应当向子女给付离婚诉讼期间的抚养费。这也可从本解释第43条规定关于婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务时,未成年子女或者不能独立生活的成年子女有权请求父母支付抚养费的规定得到印证。